terça-feira, 12 de julho de 2016

Desembargadores dizem ser “acertada a decisão que declarou a nulidade do ato administrativo” do prefeito de Antonio Cardoso contra as nomeações dos concursados e Negam por Unanimidade o Recurso do Prefeito


Câmara se calou sobre a suspensão dos concursados
Enquanto a câmara de vereador de Antonio Cardoso se calou sobre a anulação das nomeações dos concursados, pelo prefeito de Antonio Cardoso em 2013, o Tribunal de Justiça da Bahia anula a decisão do prefeito. Nisto a câmara de vereador de Antonio Cardoso, mais uma vez em sua história, se omite a sua função.  


Três desembargadores do Tribunal de Justiça da Bahia – TJBA, foram unânimes na decisão que anula por definitivo o ato do prefeito de extinguir as nomeações dos concursados em 2013. 
 
Com a decisão dos desembargadores resta a dívida para o município pagar aos concursados. De certo modo, os vereadores também contribuíram com essa dívida desnecessária para os contribuintes municipais (moradores), por não tomarem nenhuma medida que cabia a eles.  
A solução para essa questão era política, como mostrou a justiça, e estava nas mãos dos vereadores. Mas como sempre, a Câmara insistiu em aceitar os argumentos de “legalidade” do prefeito, através do silêncio, sobre a anulação das nomeações dos concursados. Deixaram criar uma dívida para os moradores pagarem sem necessidade.

Os vereadores sequer investigaram a veracidade das alegações dos decretos municipais de 2013 que tratam da suspensão e anulação das nomeações dos concursados. Após três anos e sete meses de gestão, talvez, alguns vereadores nem conhecem essa lei municipal, por não ter dado importância a questão. Nem fizeram uma comissão para analisar o fundamento dos argumentos do prefeito e agendar audiência com o Ministério Público e o Juiz da Comarca. Visando encontrar uma solução e não deixar endividar o município. Eles optaram pelo silêncio.

Três desembargadores reunidos na “Sessão Ordinária de 12 de abril de 2016
Decisão:  Provimento. Unânime.
Presidente Desa. Telma Laura Silva Britto
Moacyr Montenegro Souto, Joanice Maria Guimarães de Jesus e Sandra Inês Moraes
Rusciolelli Azevedo
Procuradora de Justiça, Bela. Itanhy Maceió Batista"

decidem por unânime aprovarem o relatório do desembargador Moacyr Montenegro, que determina a nulidade da anulação das nomeações dos concursados, feita pelo prefeito. A decisão foi publicada no mesmo dia, conforme segue abaixo:

“Foro de Origem: Foro de comarca Santo Estevão
Órgão : Terceira Câmara Cível
Remetente :  Juiz  de  Direito  de  Santo  Estevão, V dos Feitos de  Rel de Cons Civ e Comerciais
Interessado: Município de Antonio Cardoso

Relator(a): Moacyr MONTENEGRO Souto REEXAME NECESSÁRIO.  MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.  DECRETO MUNICIPAL nº  22/2013.  PRELIMINAR.  JULGAMENTO EXTRA PETITA.  REJEITADA.  SERVIDOR PÚBLICO. AFASTAMENTO PREVENTIVO. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE.  SUSPENSÃO DE PAGAMENTO.  IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 208 DA LEI 6.677/1994.  AUSÊNCIA DE RECURSOS VOLUNTÁRIOS. SENTENÇA INTEGRADA.
1.  Afasta-se a preliminar de  sentença  extra  petita  ante  a verificação de existência na exordial do pedido apreciado .
2.   De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado  da  Bahia,  o  afastamento  preventivo  do  servidor  do cargo  público,  sem  prejuízo  de  remuneração,  somente  se justifica  se  houver  a  possibilidade  de  interferência  do interessado  na  apuração  dos  fatos,  hipótese  que  não  se configurou no caso concreto.
3.  Assim,  acertada  a  decisão  que  declarou  a  nulidade  do  ato administrativo  em  questão  e  determinou  o  pagamento  da remuneração  do  servidor  ilegalmente  suspensa.  SENTENÇA INTEGRADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário XXXX,  em  que  figuram  como  Remetente  o  Juiz  de  Direito  de Santo Estevão, V dos Feitos de Rel de Cons Civ e Comerciais e como Interessados XXXX e Município de Antonio Cardoso ACORDAM  os  Desembargadores  integrantes  da Turma Julgadora da Terceira Câmara  Cível  do  Tribunal  de  Justiça  da  Bahia,  à  unanimidade,  em  REJEITAR  A PRELIMINAR  DE  SENTENÇA  EXTRA  PETITA  E  INTEGRAR  A  SENTENÇA  EM REEXAME, nos termos do relatório e voto do Relator:                                                                                                                        

Trata-se de Reexame Necessário provocado pelo Juízo da Vara Cível  e  do Consumidor,  Comarca  de  Santo  Estevão,  nos  autos  da  Ação  de  Mandado  de Segurança, com  o  escopo  de  confirmar  a  sentença  74/80,  que  concedeu  a segurança para declarar  nulo  o  Decreto    022/2013,  determinando  que  a  autoridade  coatora pague,  ao  impetrante,  os  proventos  do  mês  de  Janeiro  até  a  data  em  foi  proferida  a decisão  no  Processo  Administrativo    001/2013,  declarando  prejudicado  o  pedido  de retorno ao exercício da atividade, em razão da publicação do Decreto nº 117/2013.  
Adoto  o  relatório  da  sentença em  reexame,  acrescentando  que,  intimado  a  se manifestar  (fl.  85),  o  impetrante  informou  que  o  Município  não  cumpriu a sentença até o momento.
Distribuídos os  autos  a  este  Tribunal  e  a  mim  atribuída  a  relatoria  do  feito mediante  sorteio,  encaminhei-os  ao  Parquet  para  emissão  de  Parecer,  tendo  se manifestado  o  Órgão  Ministerial  pela  pela  conversão  do  feito  em  diligência  (fls. 101/104).  Acolhido  em  parte  o  Parecer  Preliminar,  foi  determinada  a  baixa  dos  autos ao Juízo de origem para certificação (fl. 107).
Petições do impetrante às fls. 113 e 115.
Certidão  às  fls.  119  atestando  que,  devidamente  intimadas,  as  partes  não interpuseram recurso no prazo legal.
Devolvidos  a  este  Tribunal,  os  autos  foram  reencaminhados  ao  Ministério Público,  que  pugnou,  em  Parecer  conclusivo  às  fls.  127/139,  pelo  reconhecimento  de nulidade  da  sentença,  por  ser  manifestamente  extra  petita,  e  requereu  a  remessa  dos autos ao juízo de origem para prolação de nova sentença.
Imune  de  revisão,  a  teor  do  que  dispõe  o  art.  166  do  Regimento  Interno  Do Tribunal de Justiça da Bahia.
É o relatório. Passo a proferir VOTO.
Preliminarmente, cumpre examinar a  alegação  feita  pelo  Parquet  de  que  a sentença  vergastada  seria  nula  por  ser  manifestadamente  extra  petita,  posto  que  o Magistrado  a  quo  teria  negado  pedido  inexistente  na  petição  inicial,  consistente  na reintegração  do  impetrante.  Com  a  devida  vênia,  não    como  acolher  o  referido argumento.
Analisando  detidamente  os  autos  observa-se  que  consta  como  pedido  do impetrante  a  declaração  de  nulidade  de  qualquer  decisão  que  importe  em  sua suspensão  do  exercício  das  funções  (fl.  16).  Sendo  assim,  conclui-se  que  o  retorno  à atividade  é  consequência  lógica  do  deferimento do mencionado  pedido.  Ademais, não houve qualquer prejuízo que justifique a anulação da sentença, vez que o Juiz Singular considerou  prejudicado  o  pleito  de  retorno  ao  exercício  da  atividade,  manifestando-se nos seguintes termos: “[…] No que tange ao pleito de retorno ao exercício da atividade, este  encontra-se  prejudicado,  haja  vista  a  decisão  proferida  no  referido  Processo Administrativo e a emissão do Decreto nº 117/2013”.
Pelo exposto, rejeita-se a preliminar de sentença extra petita.
No  mérito,  acertado, em todos os seus  termos, o julgado de    grau, conforme se passa a explanar.
O  cerne  da  questão  discutida  nos  autos  reside  na  análise  da  legalidade,  ou não,  de  ato  administrativo  que  afasta,  preventivamente,  servidor  público  do  exercício de  suas  atividades,  e  suspende  os  seus  vencimentos,  antes  da  conclusão  do respectivo Processo Administrativo.
No  caso  concreto,  verifica-se  que  o  impetrante,  após  aprovação  em  concurso público,  foi  nomeado  no  dia  27/12/2012  (fl.  20)  para  o  cargo  de  assistente administrativo  do  Município  de  Antônio  Cardoso,  e  empossado  no  dia  28/12/2012  (fl. 21).  Observa-se,  ainda,  que  após  a  sua  nomeação,  foi  instaurado  o  Processo Administrativo    001/2013  para  a  apuração  de  "supostas  irregularidades  no  ato  de convocação  e  de  nomeação  dos  aprovados  no  Concurso  Público  realizado  em  2012" (fl.  19),  e  que  durante  o  trâmite  do  mencionado  procedimento  foi  emitido  o  Decreto  nº 022/2013,  que  suspendeu,  previamente,  por  30  dias,  o  exercício  dos  servidores nomeados  nos  meses  de  novembro  e  dezembro  de  2012,  suspendendo,  de  igual forma, o pagamento do respectivo salário (fl. 39).
Consoante  previsão  do  artigo  208  da  Lei  6.677/1994  e  do  artigo  147  da  Lei 8.112/90,  somente  se  justifica  o  afastamento  preventivo  do  servidor  de  seu  cargo público,  diante  de  instauração  de  Processo  Administrativo  para  apuração  de  qualquer irregularidade,  quando  existe  a  possibilidade  de  interferência  do  interessado  na apuração dos fatos. Neste sentido, confira-se:

APELAÇÃO  CÍVEL  E  REEXAME  NECESSÁRIO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA  -PROCESSO  ADMINISTRATIVO  DISCIPLINAR  EM  TRAMITAÇÃO.  AFASTAMENTO
PREVENTIVO DO  SERVIDOR. SUSPENSÃO DA  REMUNERAÇÃO. AFRONTA AOS
DISPOSITIVOS DA LEI 6.677/94 E 8.112/90. SENTENÇA MANTIDA.
1. Na esteira do laborioso pronunciamento  ministerial, o afastamento preventivo é ato administrativo que se presta apenas a  evitar a influência do  servidor na apuração dos fatos, e não a imputar responsabilidade ou estabelecer punição antecipada.
2.  Apelo  improvido,  sentença  mantida  também  em  reexame  necessário.  (TJBa. APELAÇÃO  0000790-51.2014.8.05.0010,  Rel.  Des.  MAURÍCIO  KERTZMAN SZPORER, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 18/02/2016 )
Todavia,  não  se  depreende  dos  autos  que  o  impetrante  pudesse  tomar nenhuma  atitude  para  interferir  na  apuração  dos  fatos,  vez  que  se  tratava  de irregularidade  de  ato  realizado  pela própria Administração Pública  Municipal, e não de atitude atribuída ao servidor.
Ademais,  mesmo  que  fosse  necessário  o  afastamento  cautelar  do  impetrante, ainda  assim  não  se  configuraria  lícita  a  suspensão  de  seus  vencimentos  antes  da decisão definitiva do Processo Administrativo em curso. Ilustra-se:

REEXAME  NECESSÁRIO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  SINDICÂNCIA.  DESVIO DE  DINHEIRO  DO  ERÁRIO.  AFASTAMENTO  CAUTELAR  DE  SERVIDOR  DO CARGO.  COMISSÃO  ESPECIAL  COMPOSTA  POR  FUNCIONÁRIOS  OCUPANTES DE  CARGO  DE  CONFIANÇA.  IRRELEVÂNCIA.  INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE  PROCESSANTE.  INOCORRÊNCIA.  PRAZO  DA  SINDICÂNCIA  NÃO EXTRAPOLADO.  JUNTADA  DE  DOCUMENTOS  IMPERTINENTES  QUE  NÃO TORNAM  NULO  O  PROCEDIMENTO.  AFASTAMENTO  DO  CARGO  SEM REMUNERAÇÃO. ATO  ILEGAL, VIOLADOR  DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO  - Não obstante  as  autoridades  coatoras  invoquem  a  aplicação  do  principio  da  moralidade para  justificar a  medida, o afastamento cautelar do servidor no cargo público não pode  implicar  em  suspensão  dos  vencimentos,  seja  por  ausência  de  previsão legal  neste  sentido,  seja  porque  o  servidor  não  pode  ser  prejudicado  enquanto não houver decisão definitiva acerca de sua eventual responsabilidade sobre os fatos  apurados.  DESPESAS  E  CUSTAS  PROCESSUAIS.  CONDENAÇÃO  QUE DEVE  RECAIR  SOBRE  A  PESSOA  JURÍDICA  DE  DIREITO  PÚBLICO  E  NÃO SOBRE  AS  AUTORIDADES  COATORAS  -  "(...)  A  responsabilidade  pelo  pagamento das  custas  processuais,  no  mandado  de  segurança,  é  da  pessoa  jurídica  de  direito público  a  que  se  encontra  vinculada  a  autoridade  coatora."  (TJPR,  Reexame Necessário  n.º  307.669-9,  5ª.  Câmara  Cível,  Relator  Desembargador  ANTONIO LOPES  DE  NORONHA,  DJ  28/04/06  -  grifei).  SENTENÇA  PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-PR 8867489 PR 886748-9  (Acórdão),  Relator: Abraham Lincoln  Calixto, Data de  Julgamento:  19/06/2012, 4ª Câmara Cível) (grifos)

Sendo assim,  verifica-se  como  acertada  a  declaração  de  nulidade  do  Decreto nº  022/2013, bem  como  a  determinação  de  pagamento  pela  Municipalidade, em  favor do  servidor, dos vencimentos do mês de Janeiro até a data em  foi proferida a decisão definitiva  no  Processo  Administrativo    001/2013,  ocorrida  em  05/03/2013,  com  a publicação do Decreto nº 117/2013 (fls. 67/70).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de sentença extra petita e  INTEGRAR  A  SENTENÇA  EM  REEXAME  NECESSÁRIO,  mantendo-a  por  seus próprios fundamentos.

Sala das Sessões,       de           de 2016.

Presidente
Des.MoacyrMONTENEGROSouto
Relator
Procurador(a) de Justiça”


Essa decisão dos desembargadores, do Tribunal de Justiça da Bahia – TJBA, retornou nesta terça (12/07) à Comarca de Santo Estevão. Agora espera decisão judicial para seu cumprimento. Só aqueles concursados que acionaram a justiça e continuaram com a causa serão contemplados. 
A ação dos concursados em breve transformará em precatórios (dívida pública trabalhista do município), a partir daí, a justiça determina a retenção (sequestro) das verbas do município de Antonio Cardoso para pagar os concursados. 

 

O Prefeito de Antonio Cardoso entrou com recurso tentando reverter a decisão do Tribunal de Justiça, mas os desembargadores negaram o pedido. 

No julgamento ocorrido no dia 14 de junho de 2016, os desembargadores do Tribunal de Justiça da Bahia, José Olegário Monção Caldas, Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi e Arnaldo Freire Franco votaram em Unânime pela improcedência do recurso do prefeito de Antonio Cardoso, contra a decisão do Tribunal de Justiça anular a decisão do prefeito que anulou as nomeações dos concursados em 2013. Segue na íntegra, a decisão dos desembargadores que mantém a decisão do Tribunal de Justiça, em anular a decisão do prefeito contra os concursados em 2013.                         

“Foro de Origem : Foro de comarca Santo Estevão
Órgão
: Quarta Câmara Cível
Relator(a)
: Des. José Olegário Monção Caldas
Apelante
: Municipio de Antonio Cardoso
Procª. Justiça
: Rita Maria Silva Rodrigues
Assunto
: Nulidade
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO
ADMINISTRATIVO. DECRETO MUNICIPAL QUE ANULA NOMEAÇÃO E DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR.  AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - INVALIDADE.
O ato administrativo, consubstanciado em Decreto Municipal em que se anulam as nomeações e designações de servidores, aprovados em concurso público, sem a observância do devido processo legal não pode subsistir, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
A C Ó R D Ã O
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº
XXXXXXXXXXXXX, de SALVADOR, que tem como apelante MUNICÍPIO DE ANTONIO CARDOSO e apelado XXXXXXXXX.



          ACORDAM os desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de "Mandado de Segurança com Pedido de Liminar" ajuizado por XXXXXXXXXXXXX em face do Prefeito Municipal da Cidade de Antonio Cardoso, alegando que é servidor público, devidamente aprovado em concurso público, tendo sido empossado em 28 de dezembro de 2012, no cargo de Assistente Administrativo, ressaltando que, no dia 09 de janeiro de 2013, foi surpreendido com Decreto nº 117/2013, em que a autoridade apontada como coatora suspendeu o exercício e pagamento de servidores recémnomeados, sob o argumento de que “a ex-Gestora, supostamente, agindo de forma ilegal, admitiu pessoal por meio de concurso público, violando a Constituição e a Lei de Responsabilidade Fiscal”. 

Liminar indeferida às fls. 46/47, por entender o magistrado de piso não restar eliminada a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

O Órgão Ministerial requer, às fls. 75, a apresentação de cópia do procedimento administrativo ensejador da medida administrativa combalida, manifestando-se, por conseguinte, o Município recorrente para juntar cópia do Processo TCM nº 09915-13, referente ao exercício financeiro de 2012, declarando entender suficiente para a elucidação dos fatos.

Às fls. 116, o Município apelante requer dilação de prazo para juntada de cópia do processo administrativo, ao tempo em que informa que “a “acionante” já teria sido “convocada”, ocasionando a perda do objeto da ação, sem contudo fazer prova de tal ato nos autos.

Parecer ministerial às fls. 119/126.

Ao relatório de fls. 128, acrescento que a sentença vergastada assevera não prosperar a argumentação de que a não precedência de processo administrativo, que oportunizasse contraditório e ampla defesa, torna nula a imposição da pena de demissão ao autor, salientando que a autoridade coatora não colacionou aos autos cópia dos processos que defluíram para a anulação da investidura do Autor no cargo público.

Salienta que os arts. 21 da LC 101/2000 e 73 da Lei 9.504/1997 não proíbem a nomeação de servidores no período de cento e oitenta dias antes do término do mandato. A mens legis, em verdade, veda o aumento de despesas com pessoal nesse período, o que não ficou demonstrado nos autos, razão pela qual impositiva a decretação de nulidade do ato administrativo guerreado.

            Alega o recorrente, nas suas razões recursais (fls. 134138), que haveria perda do objeto em razão de processo administrativo; que as nomeações seriam nulas em razão do quanto disposto no art. 21 do Lei de Responsabilidade Fiscal; que haveria cerceamento de defesa pela não juntada de documentos; que as condenações contra a Fazenda Pública devem ser pagas através de precatórios de acrodo com o regramento do art. 100 da CF, para, ao final, requerer que a demanda seja julgada “INTEIRAMENTE PROCEDENTE”.

             Razões recursais reiteradas às fls. 141/146.

           O Ministério Público lançou o parecer de folhas 141/146, opinando pelo conhecimento do apelo e improcedência recursal.

            É o que importa relatar.

V O T O

Revelam os autos que XXXXXXXXXXX impetrou Mandado de Segurança visando resguardar o seu direito líquido e certo de servidor público empossado, na medida em que através do Decreto nº 117/2013, a autoridade apontada como coatora suspendeu seu exercício e pagamento, sob o argumento de que a nomeação teria resultado em aumento de despesa com pessoal, ferindo o art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Inicialmente cumpre destacar que não houve o cerceamento de

defesa alegado, haja vista ter optado o Município apelante por não juntar a cópia do processo administrativo, preferindo colacionar aos autos o expediente de avaliação das contas  pelo TCM, do exercício de 2012 do município de Antonio Cardoso, ao revés do processo administrativo, conforme requerido pelo MP (fls. 75). Impende salientar que a solicitação do MP deu-se em 19/12/2013, vindo, anacronicamente, o apelante solicitar dilação prazal para a juntada do processo administrativo em 22/05/2014.

Assim, tendo em vista, inclusive, mormente por não ter sido uma

prova requerida pelo Juízo, bem como pela manifestação expressa de não juntada do processo administrativo, não haveria que se falar em dilação de prazo, conforme requereu o apelante às fls. 116, mormente em momento  posterior à fase de instrução do feito, não flagrando-se, pois, cerceamento de defesa.

No tocante à segurança concedida em sentença, tem-se que o

artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º da Lei 1.533/51, prevê que se concede mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém estiver sofrendo violação ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade.

Ensina CASTRO NUNES que, "o ato contra o qual se requer o

mandado de segurança terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se a ilegalidade ou inconstitucionalidade não se apresentam aos olhos do Juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito. É pela evidência do dever legal da autoridade, seja para praticar o ato, seja para abster-se de o praticar, que se mede o direito correspondente com a qualificação de certo e incontestável" (Do Mandado de Segurança, p. 142).

Dissertando sobre a ação mandamental, elucida HELY LOPES MEIRELLES que:

"Mandado de Segurança é o meio constitucional (artigo 5º, LXIX e LXX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteger direito individual ou coletivo, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei 1.533, de 31.12.1951 e legislação subseqüente.

O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade, que lesem direito subjetivo, líquido e certo do impetrante. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" (Direito Administrativo Brasileiro, p. 609/610).

Extrai-se desses conceitos que a ilegalidade ou arbitrariedade do

ato impugnado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurança, não se podendo permitir uma extensão excessiva na aplicação do instituto, que pode ser admitido em hipóteses excepcionais, ou seja, quando se mostrar como a única via para proteger determinado direito liquido, certo e exigível, não amparado de modo eficiente por recurso ou correição, e que se comprove a irreparabilidade objetiva do dano.

Mais especificamente, sobre o direito líquido e certo protegido

pelo remédio jurídico, também pressuposto para a ação, ALFREDO BUZAID, citando CARLOS MAXIMILIANO definiu-o como "o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações" (Do Mandado de Segurança, volume I, Ed. Saraiva, 1989, págs: 87/89).

In casu, o direito líquido e certo apontado pelo impetrante consiste

no fato de ser servidor público empossado no exercício do cargo de Assistente Administrativo, e o ato ilegal perpetrado pela autoridade coatora está consubstanciado na sua exoneração por ato imotivado, devendo-se, assim, aferir a legalidade do Decreto nº /2013 que revogou a nomeação do impetrante.

Extrai-se dos autos que o requerente foi aprovado em  Concurso Público  realizado pela Prefeitura Municipal de Antonio Cardoso, tendo sido convocado para apresentação de documentos necessários à posse em 28 de dezembro de 2012 (f. 26), e o requerente designado, nos termos do Decreto Municipal nº 733/2012, para o cargo de Assistente Administrativo (fls. 25).

A impugnação do ato se estriba no fato de que não foi instaurado

procedimento administrativo e que não houve motivação no ato de exoneração.

Na verdade, como bem acentua Adilson Dallari, "não se aniquila

essa prerrogativa; apenas se condiciona a validade da desconstituição de ato anteriormente praticado à justificação cabal da legitimidade dessa mudança de entendimento, arcando a Administração Pública com o ônus da prova".

O STF já teve oportunidade de decidir que, quando forem afetados

interesses individuais, "a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Observa-se dos dizeres do aresto ter sido considerada indevida a anulação de ato administrativo por falta de oportunidade conferida aos interessados de contraditar e rechaçar os motivos que justificaram a conduta invalidatória. Desconsiderada foi, então, a autotutela ex officio da Administração.

O direito positivo já apresenta, a seu turno, hipótese de exigência

de contraditório antes do desfazimento de atos" (Manual de Direito Administrativo, 14ª ed., Lúmen yuris, Rio de Janeiro, 2005, págs. 133/134).

HELY LOPES MEIRELLES, por sua vez, ensina:

"A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse é a conditio júris da função pública. Por ela se conferem ao servidor ou ato ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como também, gera restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só pode ser desfeita pela Administração antes da posse do nomeado. No entanto, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa" (ob.cit., p. 422),

Dessa feita, resta claro que o poder de autotutela do Estado não

pode mais ser utilizado pela Administração sem restrições, devendo respeitar os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mormente por afetar terceiros de boa-fé, quais sejam, pessoas que foram nomeadas e empossadas, por acreditarem que o prazo de validade do concurso no qual se classificaram havia sido prorrogado.

Sobre o tema ALEXANDRE DE MORAES preceitua:

"O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV). Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quando nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor" (Direito Constitucional, Décima Sexta Edição, Jurídicas Atlas, 2004, págs. 124/125).

Nesse sentido, a Súmula 473 do STF:

"A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS

ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM

ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS;

OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU

OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL".

Assim, tenho que, de fato, o Município de Antonio Cardoso não

poderia nulificar os atos administrativos de nomeação e designação de servidores, ainda que com a motivação constante do Decreto nº 117/2013 (fls. 27), qual seja, que são “delarados nulo de pleno direito e extintas as convocações e nomeações ocorridas nos últimos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao término do último mandato que findou em trinta e um de dezembro de dois mil e doze.”, sem o devido processo legal, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa, o que, por si só, já é o bastante para a concessão da segurança.

Nesse sentido o posicionamento da Excelsa Corte Suprema:

"CONCURSO.       ANULAÇÃO             APÓS            NOMEAÇÃO            DOS

CANDIDATOS.      SOMENTE    MEDIANTE   PROCESSO

ADMINISTRATIVO,           ASSEGURADA       A         MAIS AMPLA

DEFESA, E NELE APURADA FALTA GRAVE E INSANAVEL

DO CONCURSO, DIZENDO RESPEITO A CADA UM DOS

CANDIDATOS, PODE O SER O CONCURSO ANULADO E

EXONERADOS CANDIDATOS NOMEADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA" (RMS 9495, Rel. Ministro Gonçalvez de

Oliveira, DJ 05/07/1962).

Da mesma forma, o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO.

EXONERAÇÃO. SERVIDORES NOMEADOS E EMPOSSADOS.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

É vedada a exoneração de servidor público em razão de anulação de concurso público sem que lhe seja oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Agravo regimental desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

(AgRg no REsp 863333 SE 2006/0142699-3. Relator Ministro

FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Julgamento 06/02/2007)

Por tais considerações, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

 É o meu voto.

Sala das Sessões,  

Salvador,

Des. José Olegário Monção Caldas

                              Relator”

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